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“外盤期貨”一定違法嗎?

2018-10-12 09:43 來源:市商網 瀏覽數:8179 發布者: admin 原作者: 安凱律師所 陳杰 來自: 和訊網
  【市商網2018年10月12日訊】  本文所說的“外盤期貨”指我國境外的期貨交易。由于我國期貨交易機制受限,投資者更青睞外盤期貨的24小時不間斷交易、多做市商、高流動性、交易品種豐富。但在絕大多數人眼中,外 ...
  【市商網2018年10月12日訊】

  本文所說的“外盤期貨”指我國境外的期貨交易。由于我國期貨交易機制受限,投資者更青睞外盤期貨的24小時不間斷交易、多做市商、高流動性、交易品種豐富。但在絕大多數人眼中,外盤期貨未經我國期貨監督管理部門批準,屬于違法行為,而且也有許多經營外盤期貨“出事”的先例。那么從事外盤期貨業務是否一定違法呢?筆者就來分析一下我國對境外期貨交易的相關法律規定。

  1.參與外盤期貨交易是否違法?

  我國《期貨交易管理條例》第四十二條第二款規定“境內單位或者個人從事境外期貨交易的辦法,由國務院期貨監督管理機構會同國務院商務主管部門、國有資產監督管理機構、銀行業監督管理機構、外匯管理部門等有關部門制訂,報國務院批準后施行。”,此處所說的管理辦法,至今尚未制訂。但是《期貨交易管理條例》第七十三條“境內單位或者個人違反規定從事境外期貨交易的……”,既然具體管理辦法未制訂,那此處的“違反規定”應理解為違反法律法規的其他規定。因此,除了國有企業外,境內機構或個人單純參與境外期貨交易的行為,并不違法但須自擔風險;當然,如果行為人違反外匯管理等其他法律法規,則另當別論。

  2.經營外盤期貨相關業務是否違法?

  《期貨交易管理條例》第十五條第二款規定“未經國務院期貨監督管理機構批準,任何單位或者個人不得設立或者變相設立期貨公司,經營期貨業務”,如果行為人未經批準經營期貨公司的業務,絕對是違法的。那么期貨公司的業務有哪些呢?根據《期貨公司監督管理辦法》,期貨公司的業務范圍包括期貨經紀業務、期貨投資咨詢業務和資產管理業務。我國《刑法》第二百五十二條規定“未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的”,非法經營期貨是非法經營罪的一種情況。筆者認為,需要“國家有關主管部門批準”的期貨業務,必然是需要經過行政許可的業務,而根據《期貨交易管理條例》和《期貨公司監督管理辦法》,需要行政許可的范圍是設立期貨公司以及上述期貨公司的三種業務范圍。因此,如果行為人從事的外盤期貨相關業務并不是期貨公司專屬業務的,只要沒有其他違法行為,也不構成違法。

  3.從事外盤期貨如何規避法律風險?

  然而從事外盤期貨的人們要說了,期貨業務最主要的就是經紀業務,不能做這塊業務就失去了經營外盤期貨的意義了。筆者認為除了經營非行政許可的業務范圍外,也不是完全沒有合法的路徑。試想一下,可借用場外配資的形式:賬戶所有人將外盤期貨賬戶和資金借給境內投資者使用,境內投資者向境內融資介紹人交付擔保金或擔保物(擔保金可等值也可少于賬戶內資金)以擔保投資者履約;三方簽訂書面協議約定具體權利義務。如此在三方建立民間借貸(賬戶中的資金系賬戶所有人出借給投資人的)、賬戶借用和讓與擔保的法律關系,從而避開踩雷期貨經紀業務。境內投資者也沒有換匯、結匯,因此不會違反外匯管理的相關規定;而賬戶所有人與融資介紹人之間的資金劃撥有可能涉及換匯和跨境資金往來,需注意合法合規操作,否則將前功盡棄!

  筆者認為不論從事什么業務,都要把法律風險放在第一位,特別是刑事法律風險,若有人欲參與外盤期貨,務必遵守我國現有法律法規,切不可有違法、犯罪的主觀故意。同時,筆者無意鼓勵任何人參與外盤期貨交易,因為外盤期貨賬戶開設在境外,不受我國監管部門監管,一旦出現糾紛將很難維權;但市面上卻存在著大量的外盤期貨和外盤證券業務,可見還是有一定市場需求的。本文僅是從法律技術出發分析參與或從事外盤期貨的合法性問題,當然筆者也希望監管層盡快制訂相關管理辦法,填補法律法規的空白。
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